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合伙协议中只享受收益,不承担风险的条款分析

作者:jcmp      发布时间:2021-05-24      浏览量:0
正常情况下: 合伙人共负盈亏、共

正常情况下: 合伙人共负盈亏、共担风险。 但实际生活中,基于市场地位不同,优势地位一方多在合伙协议中约定,“承诺约定收益和保本”。其中约定收益多为:盈利时按投资比例进行收益分红,收益分红低甚至亏损时按固定比例(如月2%)获得“收益”。

那么,问题来了: 个人合伙情况下,“承诺约定收益和保本”的合伙协议如何认定??

1、全部有效(合伙协议有效,保本和约定收益有效)

2、部分有效(合伙协议有效,保本和约定收益无效)

3、按借贷关系处理。

存在争议,没有明文规定如何认定。

对于合伙, 合伙人之间作出的固定收益与保底承诺,人民法院倾向于认定该合伙协议“名为合伙,实为借贷”,按民间借贷进行认定和解读 。相对于合伙共担风险、共享收益而言,保本免除风险实际违背了合伙原则中的共担风险。保本更像是本金的约定,共享收益中按固定收益支付更像是利息的约定。

但基于市场经济规律下,金融产品、金融手段愈加多样化,其中回购协议常用于规避保本付息的合伙协议被认定为“借贷关系”,即保证收益(分红)最大化,同时也保证风险“最小化”。

除了直接约定的,盈利时按投资比例进行收益分红,收益分红低甚至亏损时按固定比例(如月2%)支付“收益”。常见手段是:

1、将保本和约定收益进行条款设置,如合伙份额回购、份额转让、股权回购等方式将“保本、最低收益”通过重新签订买卖合同,主张契约自由,可认定为其他合伙人自愿分担风险的约定有效,从而转嫁自身风险。原价回购则是保本,溢价回购则是进一步的收益约定。

2、由第三人对投资以及预期收益比例进行担保。

3、股权、份额的对赌条款等。

等等......

个人解读:应以“分红”还是“固定收益”进行区别,关键在于“合伙关系”or“借贷关系”认定。

在不要求分红,只要求保本、固定收益的更符合“借贷关系”构成要件。在即要求分红,又要求保本、固定收益时,应认定为“合伙关系”,保底、固定收益无效。在签订既分红,又保本保息的情况下,矛盾多是在经营亏损导致无力负担保本付息情况下产生纠纷,若认定为“借贷关系”则属于变相的保护了“不承担风险”条款,盈利时未产生矛盾多按协议进行分红,亏损时按借贷处理也可保本,不符合合伙原则,也不符合风险和收益之间的市场经济规律,有失公平。

引入回购协议、对赌协议、第三人担保,实际上搅混“关系认定”这一鱼塘,浑水摸鱼。不过确实也有一定效果, 法院也存在多种判决,该认定存在一定争议。

【法律普及】

个人合伙并不要求一定要工商登记、签订书面协议。但是书面合伙协议是行使合伙权利,履行合伙义务的根据。进行合伙时需注意签订书面合伙协议,避免口头约定。

没有书面合伙协议,个人合伙的认定条件:

1.具备合伙的实质要件;(如出资记录、利益分配等等)

2.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。

【阮道明律师18396530730】